A nova tendência mais quente em direito e finanças reivindicou sua vítima mais importante no início deste mês, quando um tribunal de Nova York ordenou que a Argentina pagasse uma indenização multibilionária. A reviravolta: o vencedor não receberá uma parte significativa do dinheiro.
Essa parte, em vez disso, irá para uma empresa de investimentos gigante chamada Burford Capital, uma empresa que não participou do caso, mas que apostou no resultado.
A vitória é uma grande justificativa para uma estratégia conhecida como financiamento de litígios, em que especialistas vasculham o mundo em busca de casos favoráveis, os financiam e recebem um pagamento maciço se vencerem – muitas vezes sem nunca terem que revelar o fato de que estavam envolvidos. É uma estratégia que frequentemente tem como alvo algumas das nações mais vulneráveis do mundo.
“Muitos dos casos financiados conhecidos são movidos contra países que não têm recursos suficientes para se defender”, disse Lisa Sachs, diretora do Columbia Center on Sustainable Investment em Nova York, acrescentando que, como muitos dos acordos de financiamento são confidenciais, os efeitos da indústria ainda são uma caixa preta.
Originalmente desenvolvido para ajudar as vítimas a financiar casos caros quando não podiam pagar as contas legais, o financiamento de litígios tem uma longa história. A Burford iniciou suas operações em 2009, quando os escritórios de advocacia tiveram problemas para obter financiamento de bancos tradicionais, e o financiamento de terceiros em geral explodiu à vista do público em 2016, quando o bilionário Peter Thiel financiou uma ação judicial para Hulk Hogan que levou a Gawker Media à falência. Ao longo da última década, a indústria mudou-se para uma área da lei chamada resolução de disputas entre investidores e estados, onde as empresas processam países por supostas violações contratuais.
A forma como funciona é simples: um financiador encontra um caso para apostar, abordando um cliente em potencial diretamente ou classificando solicitações de escritórios de advocacia. O financiador então usa seu capital – muitas vezes atuando como intermediário para investidores maiores – para pagar honorários advocatícios, trazer seus próprios advogados e, às vezes, administrar o caso de forma intensiva.
É uma aposta arriscada. Um financiador terceirizado normalmente só ganha dinheiro se vencer, e obter dinheiro de uma nação que não quer pagar pode ser uma batalha legal totalmente nova. Mas no caso de uma vitória, o ganho inesperado pode ser enorme.
Pela vitória de Burford contra a petrolífera estatal argentina YPF, a empresa estima que o pagamento final ficará entre US$ 5 bilhões e US$ 8,4 bilhões mais juros. Há dois demandantes no caso, Petersen Energía Inversora, SA e Eton Park, ambos com financiamento de Burford. Em uma base líquida, do pedaço levado por Petersen, Burford estima que fará cerca de 35 por cento do prêmio. Para Eton Park, Burford arrecadará cerca de 73%. Um porta-voz de Burford se recusou a comentar esta história. Os representantes da YPF não responderam às ligações e e-mails solicitando comentários.
A parte do prêmio reivindicada por Burford não é incomum. Frank Garcia, professor de direito do Boston College, diz que os casos às vezes podem gerar retornos superiores a 600% do investimento inicial. “O fato de um sistema poder render de 300% a 600% de retorno sobre o investimento sugere que há algo distorcido nesse sistema”, disse Garcia. “Há algo que não está funcionando.”
Garcia diz que os problemas subjacentes ao financiamento de terceiros são questões sobrecarregadas com a arquitetura jurídica mundial. Resolver disputas entre investidores e Estados envolve uma complicada confusão de tratados de investimento, leis nacionais e tribunais internacionais de arbitragem, onde tais disputas geralmente terminam. (A reclamação de Burford sobre a Argentina não foi resolvida em um órgão de arbitragem.)
De acordo com dados coletados pela Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD), quando as reivindicações de arbitragem podem prosseguir com base no mérito e não são descartadas por razões jurisdicionais, os investidores ganham e recebem indenização em 56% das vezes. Essas probabilidades também são distorcidas para favorecer os ricos. A maioria das reclamações apresentadas contra países em desenvolvimento e nações da Europa Oriental, Ásia Central e América do Sul representam quase metade de todos os entrevistados. A maioria das reivindicações, por sua vez, é movida por empresas do mundo desenvolvido, lideradas pelos Estados Unidos, Holanda e Reino Unido.
Sachs diz que esses números provavelmente estão subestimando a realidade. Por um lado, muitos casos permanecem privados entre as duas partes. Por outro lado, a mera ameaça de reivindicação pode levar um país a se curvar às demandas dos investidores. “Muitos dos problemas com o financiamento de terceiros estão interligados com os problemas do mecanismo de solução de controvérsias investidor-Estado em geral”, disse ela.
A natureza unilateral do investimento global provou ser atraente para os financiadores de litígios. Há muito considerado um tiro no escuro pelos setores financeiro e jurídico, o potencial para vitórias como a de Burford levou a um influxo de dinheiro nos últimos anos. A Westfleet Advisors informou que, em 2022, os financiadores de litígios nos Estados Unidos destinaram US$ 3,2 bilhões para novos casos, um aumento de 14% em relação ao ano anterior. A empresa de análise de mercado CMI estimou que o mercado global de investimentos valia mais de US$ 12 bilhões em 2021 e crescerá para quase US$ 26 bilhões até o final da década.
O boom deixa os países do mundo em desenvolvimento abertos a processos judiciais respaldados por quantias extraordinárias de capital. Países como Venezuela, Colômbia, Romênia, Tanzânia e Argentina tiveram que enfrentar casos importantes apoiados por financiamento de terceiros na última década. No mês passado, a Panthera Resources Plc, listada em Londres – que tem projetos de mineração de ouro e cobre na África Ocidental e na Índia – garantiu financiamento de até US$ 10,5 milhões para um processo de arbitragem contra a Índia, onde a empresa diz ter enfrentado “questões regulatórias. ”
No entanto, se o financiamento de litígios está crescendo em popularidade, quão popular permanece desconhecido. Dos principais órgãos de arbitragem entre investidores e estados do mundo, apenas o Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos (ICSID) do Grupo Banco Mundial exige que o financiamento de terceiros seja divulgado. Na maioria das vezes, tais arranjos são mantidos em sigilo.
Isso levou à expansão de uma indústria quase totalmente secreta, que é levemente regulamentada e tem permissão para ditar seus próprios termos. Para a maioria dos financiadores de litígios, tudo, desde quanto pode ser cobrado dos clientes até se eles devem agir de acordo com os interesses dos clientes, não está sujeito à supervisão regulatória. À medida que os financiadores assumem papéis maiores nos casos, às vezes com o poder de agir contra as objeções dos verdadeiros requerentes, os críticos dizem que as reivindicações podem se transformar em puras empresas lucrativas.
“O que todos suspeitam é que muitos desses acordos realmente afetam a mecânica do acordo do caso”, disse Garcia. “Nos casos em que você não divulga os termos do acordo, essa mesma mecânica pode ser montada nos bastidores e ninguém jamais saberá.”
Até que o ambiente de investimento global seja mais favorável, disse Garcia, ele apoiaria uma proibição total do financiamento de terceiros para disputas entre investidores e Estados. Caso contrário, ele recomendou requisitos de divulgação para os financiadores. “Há motivos para um otimismo cauteloso”, disse ele. “Mais e mais estados estão se irritando com a forma como o sistema está indo, e acho que o financiamento de terceiros está realmente intensificando as pressões por mudanças.”
Os defensores do financiamento de litígios apontam para os obstáculos que os países podem colocar diante dos investidores: tudo, desde perseguir a empresa internamente até arrastar casos ao longo de uma década ou mais. Depois, há a questão da imunidade soberana, uma doutrina legal que pode ser usada para proteger os ativos dos investidores.
“No fim de tudo isso, o estado volta e diz que ótimo, você ganhou um prêmio e conseguiu sobreviver, ainda não estamos pagando, boa sorte”, disse Viren Mascarenhas, sócio do Milbank LLP, especialista em na arbitragem internacional. “Quando você pensa no custo do processo, na duração do processo e nas defesas de imunidade soberana quando se trata de cobrança, esses riscos tornam esses casos não particularmente atraentes para financiar”.
Mascarenhas acrescentou que os problemas que os investidores podem enfrentar fazem com que os financiadores tenham muito cuidado com os tipos de casos em que investem. Para uma empresa investir dinheiro em uma reivindicação, há um limite alto.
Ainda assim, essas mesmas barreiras às vezes podem deixar os países vulneráveis a certos tipos de casos. Sachs diz que alguns dos maiores retornos com as chances mais seguras são geralmente encontrados na gestão dos recursos naturais.
“Esses financiadores têm interesse em encontrar reivindicações de alto risco e alta recompensa como parte de seu portfólio”, disse Sachs, acrescentando que, para indústrias de matérias-primas, coisas como oposição da comunidade, revisão ambiental e tributação podem se tornar problemas para os investidores. “São projetos altamente complexos, altamente políticos, altamente impactantes que envolvem necessariamente os direitos de outras partes interessadas. Os financiadores não parecem se importar com nada disso. Eles estão olhando para essas disputas como um potencial fluxo de receita multibilionária”.
Source: https://jacobin.com/2023/05/rich-investors-legal-cases-litigation-finance-international-law-argentina
