“Cláusulas de não competição” devem ser proibidas – mas não em nome de “mais competição”

A FTC foi justamente elogiada por este anúncio. Aqueles preocupados com o exercício do poder privado no mercado de trabalho, como os sindicatos e seus aliados, podem comemorar o afrouxamento dos vínculos com determinados empregadores. Aqueles ligados ao bem-estar econômico podem comemorar aumentos potenciais na produção, emprego e salários. Todos, exceto talvez gerentes de recursos humanos excessivamente zelosos, podem sair felizes.

Mas por trás do consenso de não-não-competição existe uma divisão inquietante. A regra vem como uma proibição geral da FTC, sob a égide do aumento da concorrência. em um recente Wall Street Journal op-ed, Presidente Lina Khan reiterou que a lei antitruste estipulava a preservação da concorrência, independentemente de quais outras fontes de poder de compensação existam (por exemplo, neutralidade sindical).

A competição em si não deve ser o principal desiderato do mercado de trabalho. Por um lado, os empregadores têm um poder considerável mesmo em mercados competitivos e descentralizados, de modo que o bisturi antitruste é pouco adequado, em comparação com a lei trabalhista ou a política macroeconômica, para lidar com a maior parte do poder de monopsônio no mercado de trabalho. Os reguladores podem policiar o comportamento de grandes empregadores com modos burocráticos de controle do trabalhador, mas têm mais dificuldade em neutralizar o despotismo difuso no local de trabalho de muitas pequenas empresas.

Em segundo lugar, a competição é muitas vezes o fonte de muitos danos no mercado de trabalho (incluindo, historicamente, conflito racial) e pode facilmente destruir as normas existentes de justiça e redes de solidariedade, como foi reconhecido pela Lei Clayton. Outras fontes de poder de compensação podem ser quebradas por um regime antitruste ativista focado exclusivamente na concorrência como propriedade preeminente dos mercados em funcionamento.

Finalmente, ao confiar demais na competição, abrimos mão de outros princípios, mais profundos e democráticos, que poderiam sustentar uma noção expansiva de não-dominação econômica. Ironicamente, devido à nossa história de trabalho forçado, a lei americana tem recursos profundos para combater contratos de trabalho não gratuitos. Um dos primeiros usos da 13ª Emenda veio com o estatuto anti-peonagem de 1867, que proibiu a servidão contratada generalizada no recém-adicionado território do Novo México. Poderíamos ter ido atrás de não concorrentes sob a bandeira de “nenhuma renúncia contratual da liberdade”, abrangendo arbitragem obrigatória, não divulgação, cláusulas de não greve e contratos de cachorro amarelo, bem como não concorrentes, em vez do mandato mais restrito de “mais competição”. Embora os direitos trabalhistas geralmente tenham sido conquistados como formas de regulação econômica, e não como liberdades consolidadas, não há razão para ceder a isso. E no contexto de um interesse mais amplo em repensar a Constituição e as ideias de liberdade econômica, talvez seja hora de trazer essas ideias de volta à tona como uma forma de pensar sobre o mercado de trabalho em geral.