Como a África do Sul perdeu o seu caso de genocídio contra Israel

O veredicto foi dado. Em 26 de Janeiro, o Tribunal Internacional de Justiça ordenou que Israel cumprisse seis “medidas provisórias” – o equivalente aproximado a uma ordem de restrição temporária – na sua guerra contra o Hamas. A decisão exige que Israel “tome todas as medidas ao seu alcance para impedir a prática de atos” de genocídio “em relação aos palestinos em Gaza”. A decisão também exige que Israel previna e puna indivíduos que façam declarações públicas que incitem ao genocídio; preservar provas relacionadas com alegações de genocídio; melhorar a prestação de ajuda humanitária ao enclave em apuros; e apresentará um relatório ao tribunal dentro de um mês sobre as medidas tomadas para cumprir a decisão.

Todas estas são medidas importantes. Tanto ao abrigo da Carta das Nações Unidas como do estatuto fundador da CIJ, são considerados juridicamente vinculativos. Mas não incluem o principal item de ajuda procurado pela África do Sul – que Israel suspenda imediatamente as suas operações militares. Visto sob esta luz, o caso da África do Sul deve ser considerado um fracasso.

Os tribunais internacionais são diferentes dos seus homólogos nacionais. Mas se procuramos uma analogia com o sistema jurídico americano, podemos pensar na equipa jurídica da África do Sul como um gabinete de um procurador distrital que acusa um arguido de homicídio premeditado, mas acaba com uma condenação por homicídio culposo, uma pena de prisão suspensa e diversas condições de liberdade condicional.

Falando após a decisão aos repórteres nos degraus do Palácio da Paz, onde o TIJ tem sede em Haia, Holanda, a Ministra dos Negócios Estrangeiros da África do Sul, Naledi Pandor, fez o seu melhor para retratar a decisão como um triunfo equivalente a uma ordem de cessar-fogo. “Como entregar ajuda humanitária sem um cessar-fogo? Como você fornece água, acesso à energia? Como você garante que aqueles que estão feridos tenham cuidados de saúde e assim por diante?” ela perguntou. “Sem um cessar-fogo, nenhuma destas coisas pode ser feita.”

Infelizmente, fora do mundo da rotação política, a guerra continua e, apesar dos esforços diplomáticos em curso para interromper os combates, tanto o Hamas como Israel parecem continuar empenhados na batalha até ao amargo e sangrento fim.

Por que fracassou a exigência de cessar-fogo da África do Sul?

A decisão exige que Israel “tome todas as medidas ao seu alcance para impedir a prática de atos” de genocídio “em relação aos palestinos em Gaza”.

O TIJ é uma instituição ocidental e alguns estudos sugerem que os seus juízes tendem a votar no interesse dos seus países de origem, reflectindo um preconceito geral contra as nações em desenvolvimento. O actual tribunal, no entanto, é composto por 15 juristas dos Estados Unidos, Somália, China, Eslováquia, França, Marrocos, Brasil, Uganda, Índia, Jamaica, Austrália, Rússia, Líbano, Japão e Alemanha, e dificilmente pode ser visto como pró- -Israel. Além dos membros permanentes do tribunal, tanto a África do Sul como Israel foram autorizados a nomear um juiz ad hoc cada para participar no caso, criando um painel diversificado de 17 juízes que ouviram argumentos orais da África do Sul em 11 de Janeiro e de Israel no dia 11 de Janeiro. dia seguinte.

O fracasso da África do Sul é ainda mais flagrante dado o baixo padrão de prova que se aplica nas fases iniciais dos processos contraditórios perante o TIJ. Como explica a decisão do tribunal, na fase de medida provisória do caso, a África do Sul, como requerente ou parte demandante, não teve de provar conclusivamente que Israel tinha cometido genocídio, mas apenas teve de fazer uma “prima facie” mostrando que esse tribunal tinha jurisdição para julgar o caso ao abrigo da Convenção sobre a Prevenção e Punição do Crime de Genocídio de 1948 (que tanto a África do Sul como Israel assinaram) e que as suas alegações eram “plausíveis”. Uma demonstração mais definitiva será necessária posteriormente, quando um julgamento completo sobre o mérito for agendado e conduzido.

Uma explicação melhor para o fracasso é uma série de erros de litígio não forçado cometidos pela equipa jurídica da África do Sul, que incluía vários especialistas experientes em direito internacional. A primeira delas envolvia a falha da “cobrança excessiva”, um abuso comum entre os promotores americanos que buscam punição máxima e efeito dramático que às vezes sai pela culatra para os júris. Em vez de se aterem às alegações de genocídio a partir de 8 de Outubro, os defensores da África do Sul procuraram “contextualizar” as operações militares de Israel como consequência do seu “apartheid de 75 anos, da sua ocupação beligerante de 56 anos do território palestino e seu bloqueio de 16 anos a Gaza.”

Uma abordagem de contexto tão amplo pode funcionar bem nas redes sociais, mas não no tribunal, onde a abordagem alimentou directamente a contra-narrativa de Israel, feita com grande impacto durante os seus argumentos orais, de que a África do Sul estava a agir como um representante do Hamas que procurava deslegitimar a sua própria existência como nação independente. Tal como indica a decisão do tribunal, centrou a sua decisão apenas no “contexto imediato” do ataque do Hamas a Israel, em 7 de Outubro, e na resposta de Israel.

O segundo grande erro da África do Sul foi a sua recusa imprudente em reconhecer o direito de Israel à autodefesa. O professor de direito da Universidade de Oxford, Vaughn Lowe, conselheiro do rei da mais alta posição e com semelhança física com o fictício Horace Rumpole de John Mortimer, chegou ao ponto de argumentar que, como potência ocupante, Israel não tinha qualquer direito à autodefesa em Gaza.

As declamações de Lowe passaram como um balão de chumbo, destacando um terceiro erro não forçado dos defensores da África do Sul – que no seu zelo pela vitória, eles se deixaram facilmente enganar pelos seus oponentes. Entre os pontos levantados por Tal Becker, o consultor jurídico do Ministério das Relações Exteriores de Israel que abriu os argumentos orais de Israel no segundo dia da audiência, estava que Lowe havia assumido exatamente a posição oposta em um estudo de 2005 publicado pela Chatham House, uma influente empresa internacional- think tank de assuntos, no qual ele escreveu:

A origem do ataque, seja um ator estatal ou não-estatal, é irrelevante para a existência do direito”. [to self-defense]. “A força pode ser usada para evitar uma ameaça porque ninguém, nem nenhum Estado, é obrigado por lei a sofrer passivamente um ataque.

A tréplica de Becker repercutiu claramente nos juízes, que, além das medidas provisórias impostas a Israel, concluíram:

O Tribunal considera necessário sublinhar que todas as partes no conflito na Faixa de Gaza estão vinculadas pelo direito humanitário internacional. Está gravemente preocupado com o destino dos reféns raptados durante o ataque em Israel, em 7 de outubro de 2023, e detidos desde então pelo Hamas e outros grupos armados, e apela à sua libertação imediata e incondicional.

Mas de todos os erros não forçados cometidos pela África do Sul, o mais grave foi o seu fracasso em juntar-se à Palestina como parte no caso. O TIJ não tem jurisdição sobre intervenientes não estatais como o Hamas, mas desde 2018, a Palestina é reconhecida como um Estado com direito a comparecer perante o tribunal com jurisdição legal sobre a Cisjordânia e Gaza. Quaisquer que fossem as razões da África do Sul para decidir prosseguir sozinha, a ausência da Palestina significava que qualquer ordem de cessar-fogo seria unilateral e aplicar-se-ia apenas a Israel. Essa limitação acabou se mostrando inaceitável para o tribunal.

Para onde vamos daqui? O próximo passo exige que Israel apresente um relatório de progresso ao TIJ no final de fevereiro. Dependendo da natureza do relatório, o caso entrará então numa longa fase semelhante à descoberta e ao processo de lei e ação nos tribunais americanos. Isso pode levar anos para ser concluído antes que um julgamento completo seja realizado.

Entretanto, o Tribunal Penal Internacional, também localizado em Haia, abriu uma investigação tanto sobre o Hamas como sobre Israel. Ao contrário do TIJ, tem o poder de indiciar, deter, julgar e encarcerar criminosos de guerra e autores de genocídio. Em março passado, o TPI emitiu um mandado de prisão para Vladimir Putin. Um destino semelhante poderá muito bem aguardar Bibi Netanyahu, de Israel, e Yahya Sinwar, do Hamas, juntamente com muitos dos seus companheiros belicistas e sem lei.