Quem tem jurisdição sobre a moralidade?

O mundo quer desesperadamente o fim da guerra entre Israel e o Hamas e, neste momento, está concentrado no processo de genocídio da África do Sul contra Israel no Tribunal Internacional de Justiça. Infelizmente, qualquer pessoa que espere que o TIJ possa atenuar significativamente a carnificina poderá ficar desapontada. O tribunal não tem poder para pôr fim aos conflitos armados e, de um ponto de vista puramente jurídico, o caso da África do Sul está longe de ser aberto e encerrado.

O termo “genocídio” foi cunhado por Rafael Lemkin, um advogado polaco de ascendência judaica que fugiu da sua terra natal ocupada pelos nazis e, após a Segunda Guerra Mundial, fez campanha incessante para obter o reconhecimento internacional do genocídio como uma nova categoria de crime que envolve o planeado extermínio de uma nação ou grupo étnico. Os esforços de Lemkin resultaram na Convenção de 1948 para a Prevenção e Punição do Crime de Genocídio.

O Artigo II da convenção, à moda da maioria dos códigos penais modernos, define o genocídio como consistindo num ato físico e num estado mental que o acompanha. Atos de genocídio incluem matar membros de um grupo-alvo; causar sérios danos corporais e mentais aos membros do grupo; e infligir condições de vida que possam provocar a destruição física do grupo “no todo ou em parte”. O elemento mental exige que os atos físicos sejam cometidos com o intenção de destruir o grupo “no todo ou em parte”. Por outras palavras, para provar uma alegação de genocídio, não basta demonstrar que um grande número de pessoas foram mortas ou sujeitas a condições cruéis e desumanas. Deve ser demonstrado que os assassinatos e os danos associados resultam de uma política de extermínio intencional.

Outra secção da convenção prevê que os litígios sobre genocídio “serão submetidos” ao TIJ “a pedido de qualquer uma das partes no litígio”. Antes de 2022, a reivindicação da África do Sul provavelmente teria sido rejeitada por falta de legitimidade, uma vez que não é um combatente no conflito. Mas num caso de 2022 movido pela Gâmbia contra Mianmar, alegando genocídio contra os muçulmanos Rohingya, o tribunal determinou que tinha jurisdição ao abrigo da Convenção do Genocídio, sustentando que qualquer estado parte da convenção pode apresentar uma reclamação contra qualquer outra parte por não cumprir a convenção. .

Por outras palavras, para provar uma alegação de genocídio, não basta demonstrar que um grande número de pessoas foram mortas ou sujeitas a condições cruéis e desumanas.

A África do Sul apresentou a sua queixa – ou “Pedido”, como os documentos de acusação são chamados ao abrigo do estatuto e das regras do tribunal do TIJ – em 29 de Dezembro. O país está a solicitar “medidas provisórias” – o equivalente a uma liminar ao abrigo da lei dos EUA – declarando que Israel está a cometer genocídio e a ordenar a suspensão imediata de todas as operações militares em Gaza, enquanto o caso avança para um julgamento probatório completo num momento posterior.

A África do Sul é representada no TIJ por uma equipa competente e conceituada de advogados internacionais que tiraram pleno partido da decisão de Mianmar, bem como dos procedimentos internos do TIJ que permitem uma análise rápida dos pedidos de medidas provisórias. Em conformidade com esses procedimentos, o tribunal ouviu argumentos orais da África do Sul em 11 de Janeiro e de Israel no dia seguinte.

Os argumentos, transmitidos em directo pela ONU Web TV, proporcionaram uma rara janela pública para as operações de uma instituição opaca envolta em pompa e circunstância que faz a maior parte dos seus negócios à porta fechada e normalmente procede a passo de caracol.

Também conhecida como “Tribunal Mundial”, a CIJ fica no Palácio da Paz, um imenso edifício neo-renascentista de tijolos vermelhos que abriu as suas portas em 1913 com fundos de construção fornecidos em grande parte por Andrew Carnegie, cuja fundação homônima ainda possui e administra a propriedade. O tribunal é o principal órgão judicial das Nações Unidas e o sucessor do Tribunal Permanente de Justiça Internacional, que funcionou sob os auspícios da Liga das Nações de 1920-1945.

Tal como o seu antecessor, o TIJ ouve disputas entre nações. Não processa indivíduos; esse é o mandato do Tribunal Penal Internacional, também sediado em Haia, que abriu uma investigação separada sobre a guerra.

O primeiro processo contestado da CIJ envolveu uma controvérsia marítima em 1947 entre o Reino Unido e a Albânia sobre o Canal de Corfu. Desde então, ouviu cerca de 192 casos, muitos deles envolvendo tediosas disputas sobre fronteiras, aviação e pesca. Outros, no entanto, abordaram questões graves e solenes, como as acusações de genocídio apresentadas pela África do Sul, pela Gâmbia e pela Ucrânia contra a Rússia, todas pendentes.

Embora todos os membros da ONU sejam também membros da CIJ, a jurisdição do tribunal é limitada pelas disposições da Carta das Nações Unidas. Pode ouvir casos contestados envolvendo países que tenham consentido na sua “jurisdição obrigatória” ou que tenham concordado em submeter litígios nos termos dos tratados internacionais dos quais são signatários. O tribunal também pode emitir pareceres consultivos sobre questões jurídicas, a pedido do Conselho de Segurança da ONU ou da Assembleia Geral.

Dado que nem a África do Sul nem Israel aceitam a jurisdição compulsória do tribunal – apenas 73 países o fazem – a Convenção do Genocídio é a única via para levar o caso adiante. Como resultado, o âmbito do caso da África do Sul ficará confinado à questão do genocídio. O tribunal não decidirá se outros crimes de guerra foram cometidos.

O tribunal é composto por 15 juízes eleitos para mandatos de nove anos pela Assembleia Geral da ONU e pelo Conselho de Segurança. Joan Donoghue, uma advogada americana, atua como juíza no tribunal desde 2010 e foi eleita presidente em 2021. Os outros juízes atualmente no tribunal são da Somália, China, Eslováquia, França, Marrocos, Brasil, Uganda, Índia, Jamaica, Austrália, Rússia, Líbano, Japão, Alemanha e Bélgica. Em casos contestados envolvendo países que não são representados por juízes no painel, as partes podem adicionar um juiz ad hoc cada ao tribunal. Tanto a África do Sul como Israel fizeram-no, criando um painel de 17 pessoas para as alegações orais.

A argumentação oral da África do Sul no dia 11 de Janeiro foi eficaz, contundente e emocional. Tanto na sua petição escrita como durante a sua argumentação oral, a equipa sul-africana condenou os ataques de 7 de Outubro a Israel perpetrados pelo Hamas e outros grupos armados palestinianos, mas argumentou (correctamente ao abrigo do direito internacional) que nenhuma atrocidade pode justificar o genocídio.

O âmbito do caso da África do Sul limitar-se-á à questão do genocídio. O tribunal não decidirá se outros crimes de guerra foram cometidos.

Para provar que Israel cometeu actos de genocídio, a equipa documentou com detalhes excruciantes a extensa campanha de bombardeamentos e a guerra terrestre de Israel que resultou na morte de mais de 23.000 palestinianos, na destruição de sistemas de água, escolas e hospitais, e no deslocamento forçado de 85 pessoas. % de residentes de Gaza.

Para estabelecer o requisito de intenção de genocídio, a África do Sul apontou numerosas declarações cheias de ódio feitas por altos funcionários israelitas. Estas incluíram a mensagem de Natal do primeiro-ministro Benjamin Netanyahu, que caracterizou a guerra como “uma batalha da civilização contra a barbárie” e a declaração do ministro da Defesa de Israel, Yoav Gallant, em 9 de Outubro, de que Israel estava “impondo um cerco completo a Gaza. Sem eletricidade, sem comida, sem água, sem combustível. Tudo está fechado. Estamos lutando contra animais humanos e agindo de acordo.”

A equipa sul-africana também enfatizou que, para efeitos de garantir medidas provisórias, não tinha de provar conclusivamente que Israel tinha cometido genocídio, mas apenas tinha de fazer uma “prima facie” mostrando que as suas alegações eram “plausíveis”.

Em refutação, Israel argumentou que não está em guerra com os palestinos, mas com o Hamas, a Jihad Islâmica Palestina e outras organizações terroristas “cuja brutalidade não conhece limites”, nas palavras de Tal Becker, o consultor jurídico do Ministério das Relações Exteriores de Israel que abriu o segundo dia de audiências.

Em um dos momentos mais convincentes do processo, Becker fez uma descrição assustadora dos acontecimentos de 7 de outubro, trazendo um silêncio notável à galeria lotada dentro do grande tribunal:

O que ocorreu, sob a cobertura de milhares de foguetes disparados indiscriminadamente contra Israel, foi o massacre, a mutilação, a violação e o rapto em massa de tantos cidadãos quantos os terroristas conseguiram encontrar antes que as forças de Israel os repelissem. Demonstrando abertamente euforia, torturaram crianças na frente dos pais e pais na frente das crianças, queimaram pessoas vivas, incluindo crianças, e violaram e mutilaram sistematicamente dezenas de mulheres, homens e crianças.

Israel está travando uma “guerra que não começou e não queria”, disse Becker. “Nestas circunstâncias, dificilmente pode haver uma acusação mais falsa e mais malévola do que a alegação de genocídio contra Israel.”

Dado que não são permitidas réplicas nas audiências provisórias do TIJ, a África do Sul não teve oportunidade de responder ao argumento de Israel. Mas não havia como negar os danos que a equipa jurídica de Israel tinha causado, destacando o que poderia revelar-se uma falha fatal no caso da África do Sul: a ausência do Hamas no litígio. O TIJ não tem jurisdição sobre entidades não estatais como o Hamas, o que significa que qualquer cessar-fogo que o tribunal possa ordenar, mesmo provisoriamente, seria unilateral, aplicando-se apenas a Israel e permitindo ao Hamas prosseguir a sua promessa declarada de aniquilar Israel e a sua população judaica. Mesmo com um painel composto por juízes de países hostis a Israel, é improvável que o TIJ tome essa medida.

Isto não significa que a CIJ permitirá que Israel prossiga com a guerra sem sanção. O tribunal tem poder discricionário para formular uma vasta gama de medidas provisórias que exigem que Israel permita que mais ajuda humanitária entre em Gaza, se abstenha de atacar infra-estruturas civis e permita que jornalistas independentes e organizações de direitos humanos tenham acesso irrestrito ao enclave. Poderia também ordenar à África do Sul que usasse a sua influência junto do Hamas para pressionar pela libertação dos reféns raptados em 7 de Outubro.

O tribunal pode e deve prescrever estas medidas e muitas outras. Embora não tenha o poder de fazer cumprir as suas decisões, as decisões do tribunal possuem grande autoridade moral e não podem ser facilmente rejeitadas ou ignoradas. É por isso que Israel concordou em participar nas alegações orais, ao contrário da Rússia, que boicotou a fase inicial do caso movido pela Ucrânia. Como diziam antigamente: “O mundo inteiro está assistindo”.